民事案件首先解决三件事,主体,管辖,时效
年轻时当律师,一般事业刚起步,帮弱势群体多些,代理原告的案子也多点。及至中年,事业有起色,声名有升,坐在被告席上的机会就多了。曾(小伟)律师就这么过来的。两相对照参悟,认为,民事案件首先解决三个问题主体、管辖、时效。原告方不解决这三个问题,功败垂成是必然的。被告方抓准其一抗辩成功,则事半功倍。现一一分述之:
主体。《民事诉讼法》第119条讲“起诉的实质要件”,原告要与本案有直接利害关系,被告要明确。行内用行话说,就是原、被告主体要适格,该当原告的当原告,该当被告的当被告。不该当原告的当了原告,法院应裁定驳回起诉。不该当被告的当了被告,案子与其无关,抗辩就会成功,言及其他就无必要。民事案件,债权债务纠纷占相当大的比例。债就讲相对性,就讲有无民事法律关系(行内称“法锁”)约束双方,受此约束,方称两造(原告与被告)。这个问题,知易行难。略举两例。一是,数年前,曾(小伟)律师代理被告的一个案子。债权人委托代理人收账。代理人以自己名义起诉到院。曾(小伟)律师代理被告抗辩,代理关系中权利归属委托人,委托人才该当原告。法院采纳了我方观点。二是,公司法中的股东代表诉讼。法律对原告的资格有要求,且要求原告一般先得履行前置程序。在具体业务中,原告代理律师鉴于法律关系或法律事实复杂,将涉案当事人“一网打尽”,且诉请承担连带责任,把难题抛给法院,抱着谁说的脱才走得脱的观点,以免挂一漏万,当然也包括让各被告“咬”起来,从中发现真相,从而分进合击的心思,这在诉讼策略上是可以理解的。比如,在建设工程承包合同纠纷中,实际施工人(包工头)告转包人、承包人乃至开发商,当然可以理解,最高法院司法解释也是开了口子的。这时,有的庭审法官逼问原告方,为什么告某某被告,就很不合适了。当然,作为被告代理人,发现有其它被告应担责任,其它当事人对案件处理结果有法律上的利害关系,申请法院追加被告、第三人也是万分必要的,应积极争取。一为自己当事人分担责任着想,二为自己当事人处理后续事务占据有利形势着想。
管辖。管辖是与当事人管辖利益连在一起的。管辖利益,明面上有方便某方当事人诉讼,节约自己诉讼资源的考虑,如你的当事人是成都的,与南宁的当事人发生纠纷,你的当事人肯定认为跑南宁费钱费神,明面以外的,就按下不表。既然涉及管辖利益,原告就要选准,被告要对不符自己管辖利益的说不(提管辖异议)。法院和仲裁委员会作为裁判机关,第一步审查是管辖恒定,是对案子的首要态度。被告提起管辖异议,除了争管辖利益,恐还有证据收集来不及,案情尚未全部搞清,需要拖延诉讼的考虑。这时,法院承办法官心头可能会不高兴,因为这影响法院结案率,打乱法院诉讼安排。所以,被告律师要慎重动用这个权利,找一个相对说得过去的理由十分必要。当然发现管辖错误,当争得争,当仁不让。裁判机关对民事案子作管辖恒定方面的判断,就是回答这是不是个民事案子,该不该我这个机关受理。这还涉及法院和仲裁委员会主管管辖的问题,这里不展开。曾(小伟)律师提醒同行和当事人,正因为防止被告利用管辖异议拖延诉讼,最高人民法院的裁判观点,从管辖异议完毕另行指定举证期限,改为,管辖异议完毕举证期限继续计算,而大多基层法院将举证期限定为15天,不要忘了在管辖异议审查期间收集证据,不要误了举证期限。
时效。从前的主流观点(《民法通则》)认为,时效经过,原告丧失胜诉权,法律不再通过强制手段保护。现在的通常观点(《民法总则》)认为,时效经过,债务人有权拒绝履行。被告以时效经过抗辩成功,对原告权利主张打击是致命的。原告律师开始代理工作时,只要形式上发现,纠纷历时三年(以前是两年),就要补强自己当事人主张权利的证据。被告律师发现这一点,就要考虑可不可以主张时效经过的抗辩。
这里,曾(小伟)律师,交流三条重要经验。一是,时效可以制造出来,特别是分批共同诉讼。曾律师在某公司一年一签当了十九年法律顾问(是不是特别少见啊!)。十年前,第一批当事人起诉时,曾(小伟)律师极尽各种合法诉讼策略让诉讼持续三年才结案,当然该公司输了。观望的其他当事人蜂拥而至第二批进法院起诉时,因为这是普通共同诉讼(诉讼标的同一种类,各案完全分拆,只不过集中审理而已),曾(小伟)律师代理该公司抗辩时效经过,让后来者“摘桃”想法梦碎。二是,仲裁案件中,被申请人抗辩时效经过可以突袭成功。具体策略是,答辩不声张时效问题,只请求驳回,庭审中,仿佛纠缠于细节(如:谁违约),第二轮辩论突然出击时效问题(这并不有违仲裁规则),曾(小伟)律师成功地这么干过。当然,这种成功建立在申请人律师疏于注意时效问题上。仲裁案件,很多时候,庭上庭下都是律师,一方业务技术存在问题,别人是帮不了你的。三是,原告律师发现自己当事人权利恐有时效问题,要大力补救。裁判机构侧重保护债权人利益,态度是公开、明确的。我国台湾地区民法概括得很好,用语也简洁,时效中断,一主张,二起诉,三承认。就要从这三方面收集证据发力,特别是“一主张”。物证、书证没有,你就要考虑终极大杀器:人证。这方面,裁判尺度放的宽,万般无奈,这是救命稻草,极值一抓。只要你能做到,毕竟民事证据,讲高度盖然性嘛!
总结以上,原告律师接案时,要严格检查本方在主体、管辖、时效三个问题上是不是存在问题,再说其他;被告律师接案时,要严格审视对方在主体、管辖、时效三个问题上是不是有漏洞,再议及其它。这是律师,特别是年轻律师办案之要诀之一。
2020.3.31
关键词:曾小伟律师、法律学习心得、四川汇西律师事务所。