曾法师漫谈民法典【六】
代理体系评价【民法典第一编（总则）第七章】
第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
第162条单列，作为本章核心条款，颇为妙笔。法国人认为代理就是合同，民法典总则不必讲，放在债法编讲就行了。德国人从中抽出代理制度，在总则只考究其性质，即有无代理权、代理之后果。前一问题，主要通过第二节解决，后一问题放在第一节“一般规定”中，在本章有定海神针的作用。
第一百六十一条 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
第161条第1款正面讲，第2款反面讲例外，紧凑。如原文，中间夹着第162条之内容不伦不类。
第一百六十三条 代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
第一百六十五条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。
现163条第2款前一句，应并入现165条内容，作为163条第2款。现163条第2款后一句单独列成第163条3款。这样体系直观感更强。
第二节 体系混乱
现第166条（共同代理）、第169条（复代理）、第170条（职务代理）应在一起，因为他们是有权代理。排列顺序还应是现第166条、第170条、第169条，因为这是表征有权性在减弱。
然后该讲171条（无权代理），再后是第172条（表见代理）。这里有两个问题：
一是为什么原合同法讲的无权代理、表见代理升迁至总则编？原因在于《民法总则》出台前，《合同法》拉大旗作虎皮，妄想承担民法总则职能，所以合同法中有此规定。但是，无权代理、表见代理不仅限于解决合同法上的事，整个民事领域均可能涉及，所以得从合同法中提升。
二是为什么在有权代理、无权代理后，紧接着必须讲表见代理？恩格斯在《反杜林论》中说，辩证法消灭一切界限。有权代理、无权代理之间也没有鸿沟或绝对界限，表见代理就说明这一点。表见代理在本质上是无权代理，即172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”，却因法律规定的原因或理由，即172条“相对人有理由相信行为人有代理权”，而产生了有权代理的法律效果，即172条“代理行为有效”。
第一个即讲的是“表”，就是说“无权代理”是表象，外观主义让相对人产生信赖利益，这种信赖利益应予保护。
第二个讲的是“见”，也就是古文通假之“现”，除去“表象”，我们仍发“现”真面目是“无权代理”。基于信赖利益必须保护，交易秩序必须维护，所以产生第三个即“代理”。合并言之即表见代理。因此，第172条字面含义顺序为，无权代理的实质（见）+有权的外观（表）+有权的后果（代理）=表见代理。根子在于本人因予，即因本人之过错予有权之外观让相对人产生信赖利益，代理成立。
所以，表见代理三要件为：外观事实、合理信赖、本人因予。
接着才讲第167条（代理违法）、第168条（禁止自己代理、双方代理）。本人合称违法代理。
这样安排，方显体系清晰。
第二节之编排并无问题。注意“指定代理”取消了，新增了民事主体终止，代理仍有效之例外情形。原则上民事主体终止，委托代理终止。
关键词：民法典解读、民法典条文精讲、四川汇西律师事务所。