曾法师漫谈《民法典》【十六】
总则编第八章评述
一、第176条
1.此条为本章总纲。讲民事义务、民事责任之检索，依次为（1）法定、（2）约定。理解上，（1）次序不能变。科人以民事义务、民事责任，先查法定，次查约定。法定普适于所有人，约定只约束当事人。如合同解除，得先查法定解除，再查约定解除。（2）这是抗辩方的抗辩权检索指引。抗辩权成立，要么主张方适用法律无据或不当，要么合同约定不支持或合同不成立、不生效、无效。抗辩方在实体上不要在其他方面空耗精力。
2.有的书上，如杨立新的书，称民事义务与民事责任有必然因果关系，无民事义务则无民事责任。这一论断，大多数情况下如此，但不尽然。本章第180-183条规定中有内容，是法律直接科人以民事责任，没说他有民事义务而后产生民事责任。
二、本章体系之一，第177条、第178条
民法理论上，民事责任划分方法之一，为单独责任（个别责任）和多数人责任（数人责任）。后者又为，1.按份责任，即第177条；2.连带责任，即第178条；3.不真正连带责任，数人间无意思联络，但一人之行为足致债之产生，一人偿债而债灭，即为此，请阅相关参考书；4.补充责任，因法定事由，一人为他人债未偿之特定限额，补充为之，也请阅相关参考书。不真正连带责任，多见于侵权法；补充责任，多见于公司法，实务者不可不察。
杨立新的书，指责本章未讲全3与4，体系不健全，不确。他没注意到第十一条之规定而已。
第177条、第178条分别讲按份责任、连带责任，第517-521条又讲按份之债与连带之债，非重复，角度不同。前者实为总则编排体系完整性所必需。《民法典》类似之例甚多。又如第119条与第465条。对实务者，重点研究后者并无不可。
第177条实为原《侵权责任法》第十二条升格。在无《民法总则》、《民法典》之前，不仅有《合同法》个别条文担总则之责，《侵权责任法》也有个别条文担总则之责，万万要注意和重视，否则心中无体系。提醒，这些条文一旦升格，就不要再在《合同法》、《侵权责任法》角度去理解，而要站在总则角度去理解。
三、本章体系之二，承担民事责任的具体方式
1．停止性民事责任
即第179条第一款第（一）项，停止侵害。停止侵害行为即可。
2．恢复性民事责任
即第179条第一款（二）项，排除妨碍；（三）项，消除危险；（四）项，返还财产；（五）项，恢复原状；（六）项，修理、重作、更换；（七）项，继续履行；（十）项，消除影响、恢复名誉；（十一）项，赔礼道歉。这些民事责任之完成，旨在恢复权利如初，是进行性的。
3.填补性民事责任
即第179条第一款（八）项赔偿损失、（九）项支付违约金。旨在填补权利之缺失，填满即止。这是合同编部分，违约金约定过高、过低，一方可以请求裁判调整之法理所在。也是合同编、侵权责任编，损失限于实际损失之法理所在。
4.惩罚性民事责任
即第179条第2款。具体规定主要有本法侵权责任编第1185、1207、1232条，《消费者权益保护法》第55条，《食品安全法》第148条第2款等。
理解第179条请注意，1.有的书，概括该条意旨为“承担民事责任方式”，不确，实应为“承担民事责任主要方式”或“主要民事责任承担方式”，该条开宗明义有“主要”二者，这些书误导初学者。2.杨立新的书称该条第三款“可以合并适用”不当，不确，理由是有的民事责任无法合并适用，不确。法条意旨显为可以合并适用才合并适用。他们在理论上无病呻吟，有沽名钓誉之嫌。
第179条之所以开篇称“主要”，除该条第二款之外，还有：
5.适当性民事责任
指依第180条、第181条、第182条、第183条产生之民事责任。此四法条均称相应民事责任为适当的民事责任。也可称公平性民事责任，是指特定情形下法律强力介入调整民事责任。目的在于社会公平。
第180条应与第590条第一款配合理解。
站在第129条的角度，怎么理解这四条产生的民事权利？先是正确理解第129条之检索排序，民事法律行为强调意思表示，查第133条民事法律行为之概念（民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为）即民事主体有让民事法律关系得丧变更之意图（意思表示），质言之有图利性、有算计；事实行为强调意志，无意思表示，无与他人得丧变更民事法律关系之意，质言之无图利性、无算计；法律规定的事件，人类意识、意志的影响也不存在，存在也影响不了这类事件的发生；法律规定的其他方式，是法条兜底。所以，第180条讲的“不可抗力”是第129条讲的“法律规定的事件”，第181条-183条分别讲的是“正当防卫”、“紧急避险”、“见义勇为”是人类意志起作用，不存在民事法律关系得丧变更的利害算计，纯是人类意志之本能发挥，也无算计之时间与机会，故为第129条所讲之“事实行为”。
四、本章体系之三，特别请求、特别排除、特别侵害
杨立新的书称第183条整条为见义勇为人之特别请求权，不确。该条三者意思，1是侵权人承担民事责任，是法定责任，本来该侵权人承担的民事责任；2是受益人可以给予适当补偿，是道义责任，顺应公序良俗（第八条、第十条），提升习惯或公序良俗为法律；此二者并无特别之处；3.没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，这才是见义勇为人之特别请求权。2用“可以”，与1并行。1与2排除即启用3，3用“应当”所以3特别，杨实不明法条本旨。
第184条讲特别排除，是对好人之民事责任予以特别排除。杨立新的书称特别豁免，难道好人本身有责任？！恐用“特别排除”一词妥当。彭宇案之裁判，致诺大一个社会主义国家，一个历史悠久的东方文明古国，扶不起一个老人？！怎实践社会主义核心价值观？！所以，立法者矫枉过正强力排除予好人以民事责任。如杨立新等建议，好人救助不当，应科适当民事责任，让他衰老过街无人扶好了，这种建议有违好人之初心。
第185条讲特别侵害之民事责任。本条开篇有等，1是不限于英雄烈士，包括一切如英雄烈士之逝者。2是应达“损害公共利益”之程度，实指此等侵害行为伤害公序良俗。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条、《英雄烈士法》实已明，《民法典》制订时对此类问题反响强烈，应景推出。
五、本章体系之四，责任竞合与法条竞合
第186条讲责任竞合，是民法内部的责任竞合，升格原《合同法》第122条。理解此条注意，1.适用前提是合同有效；2.选定在法理上不能改，《合同法》司法解释（一）第30条第一句也缺乏法理依据。法理依据有二，一是诉讼诚信；二是司法资源宝贵；三是对抗辩方不公平。主张方是可以改，但只有撤诉卷土重来。
第187条讲法条竞合。是《民法典》与其他部门法规定的行政责任、刑事责任竞合。如此，民事责任优先。法理在于公法应谦抑，不得与民争利。也在于民法为万法之母，与妈夺食，实为不孝。
看书学法条，莫要盲从大家、专家，实在要在民法上有精进，你最好硬着头皮啃王泽鉴的书，海内其他人的参考就可以了。
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