曾法师漫谈《民法典》【三十】
浅谈建设工程合同
第三编合同第二分编通则第十八章
第十八章 建设工程合同
第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。
第七百九十条 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第七百九十二条 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第七百九十四条 勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
第七百九十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
第七百九十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第七百九十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第八百条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第八百零五条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，并且应当采用书面形式。
791条的法律依据在465条2款。本条第2款讲“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”，法律依据在786条。这里的“第三人”及发包人同意的分包人，按“承揽合同”来说，他是共同承揽人（另见808条）。因为规定在本章，这一规定无但书之例外。
对于“转包”一词，现在不讲“非法转包”、“合法转包”了，以为转包本来就是“非法”的，就不存在合法转包一说。
建设工程是少有的限定一方主体资质的合同，会因主体资质无效合同。第3款与505条有关，505条指引查153条1款。本款将“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，也回答了第1款支解是支解什么。
793条讲建设施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，工程价款如何确定的问题。本条来自以前的法释[2004]14号文2、3条，建设工程施工合同无效的，法律依据分为三个部分：（一）第一编第六章第三节（民事法律行为无效）；（二）第三编第一分编第三章（合同效力）；（三）本章791条（建设工程合同无效）。当然实务的重点在于791条，如果你是施工合同无效的主张方，请盯紧790条。没有哪类合同如建设施工合同这样无效的花样百出。
第1款讲可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，也就是157条“折价补偿”之例（即不能返还→折价补偿）。
不合格的建设工程也不是死定了，而是进了ICU病房。及第二款讲的第一项是抢救成功，出前门，付医药费出院，可以挣钱。第二项是出后门，进太平间，人没了，无钱可挣。
第三款将发包方对工程不合格造成的损失有过错的，也要承担相应责任，这既是592条1款之例。
勘察、设计合同核心条款三个部分：（一）基础文件；（二）质量、费用；（三）协作。
监理合同是委托合同的一种。
797条讲发包人有随时检查的权利，这就是729条的指引。
799条讲工程竣工后，发包人如何验收。发包人应按（一）图纸；（二）规范；（三）质量；（四）期限，四个要点进行验收。竣工是验收的事实前提，验收的主体是发包人。验收合格，发包人有义务支付价款，接受工程。承包人在获得价款之前提是工程验收合格。
800条、801条讲质量不合格或期限延误的违约责任，均是781条指引。
802条讲承包人原因建设工程合理使用期限造成人身损害和财产损失的，承包人承担赔偿责任。需要注意的是，这是法定责任，不是约定责任。
805条讲因发包人三种原因：（一）变更计划；（二）资料不准确；（三）未按期限提供必要工作条件的，发包人应按实际消耗的工作量增付费用。
806条讲承包人转包、违法分包的，发包人可以解除合同。因为分包有合法之情形，791条2款第一句违法之分包称“违法分包”。据791条3款最后一句，本款显为563条1款（二）项之例。这里解除的是发包人与承包人之间的建设工程合同，不是转包合同，更不是违法分包合同，还是要遵守合同的相对性。
第二款所谓“经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的”显为第563条1款（三）项之例。
第三款讲合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的。按合同约定付款。不合格的参照793条处理。本款显为566条1款之特例。
807条需注意的是将拍卖一事的启动由“申请”改为“请求”，这是实务中为重大操作规程转向，要求权利人诉讼为之。
808条讲本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
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