曾法师真言集【六】
关于民事诉讼程序问题之裁判政策的转向（二）
由此深而引之，最高法院关于民事诉讼程序裁判政策深刻转向，就是从理想主义向现实主义回归。
理想主义是什么呢？就是言必称外国（可以是美英法德日等一国或数国，总之是法治发达之国），要求我们的法治也必须现代化，向这些国家看齐。
现实主义是什么呢？就是言必讲中国实际情况（叫中国特色也可以）。要求我们的法治得立足中国的历史和实际。
比如说，民事诉讼的举证期限。法释【2001】33号文突破《民事诉讼法》规定的“证据随时提出主义”，进行了严格规定，违反将承担诉讼不利之严重后果。但是，中国是个政治、经济、法治发展不平衡的国家，广大农村乃至落后地区，请律师打官司的传统都没有，这么要求他也很不现实。法释【2001】33号文在推行中，形成城市、农村两层皮，只能在城市推行，被人讥为“城市规则”。于是，最高法院又下发司法文件，对此放宽尺度进行纠偏。后来，修改《民事诉讼法》，和对《民事诉讼法》进行司法解释，就不再是理想主义道路了。这次作出法释【2019】19号文，修改【2001】33号文就是彻底回归现实主义。明显的例子就太多了，曾（小伟）律师试举一、二例。
过去，合同纠纷中，原告主张违约金，被告根本就不提违约金过高，当然被告及其律师的心理活动是：我主张违约金过高，岂不是承认我违约了！于是转战主张，合同不成立，或合同无效，或合同可撤销等等，釜底抽薪，攻击对方主张违约金的基础事实。那么主张的方式是什么？是不是一定要以反诉的方式主张？如果以反诉的方式主张，法院按法释【2001】33号文第三十五条的规定，是不是得予以释明？理论界、实务界对此展开激烈争论。按理想主义观点，被告就得反诉，因为他的主张符合反诉的概念（抵销或吞并原告诉讼请求），不反诉，其主张没法律效用。现实主义的观点认为，被告主张暗含对方违约金过高的意思（即被告彻底否定了违约金），不必计较主张以哪个程序进行，反诉、抗辩均可。当然，最后现实主义占了上风。最高院发司法文件承认现实主义。
《九民会纪要》有若干这种条文。如：原告主张撤销合同，却讲的是合同无效的理由。原告主张合同无效，却讲的是撤销的理由。总之，被告的主张，与原告的主张截然相反，九民会的精神都是，被告主张的方式抗辩或反诉都可以。法院只是引导双方作为争议焦点来举证、辩论，既不释明，也不计较被告是以哪种方式主张，只是在裁判文书只针对双方争论观点亮明裁判立场作出裁判主文即可。这就是现实主义的胜利。
西方国家法治历史悠久，条文繁复，案例充沛，讼战中绝大多数情况下是专业人士（律师）上场，程序之选择与拿捏要求当事人作精准恰当之选择，有其历史和现实原因。而中国目前不具这一现实基础，《九民会纪要》和法释【2019】19号文作现实主义之选择，于当前是适当的，妥贴的。
当然，还有个不便明言的原因，人民法院案多人少。司法资源宝贵，也经不起各方程序折腾，各方之专业水准恐也难达西方法治国家之水平。于是，案结事了，成了一个解释这种现象的隐讳托辞。
现实主义有个好处，让各方从理想主义的激情下解脱出来，不再折腾于该抗辩还是反诉的烦恼，也不失为一种喜讯。专业人士当敏锐地体察这一程序转向，不要再自寻烦恼，自找不自在。
关键词：曾小伟律师、法律学习心得、四川汇西律师事务所。